札幌高等裁判所 昭和４０年（ツ）１０号 判決
上告人
清田シズエ
同
清田博
同
清田豊樹
右訴訟代理人
山根喬
被上告人
奥村宗信
主文
本件各上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理由
上告代理人山根喬の上告理由第一点について。
所論は、要するに、原判決が、建物収去土地明渡の債務名義は建物退去土地明渡の債務を含むから、建物についての買取請求権の行使により、収去明渡の債務名義が退去明渡の債務名義に変ずるものであるとした判断を不可と主張するのである。
思うに、建物収去土地明渡の債務名義は、土地所有権に基づく妨害排除請求権の一の具体的態様として、土地占有についての無権原者が土地上に所有する建物の排除を命ずるものであり、建物退去土地明渡の債務名義は、同じく土地所有権に基づく妨害排除請求権の具体的態様の一ではあつても、土地占有についての無権原者が建物内に居住することによつてその敷地である土地を占有するのを排除するため、建物からの退去を命ずるものであつて、両者はその執行方法を異にするのみならず、建物所有者すなわち収去明渡の債務名義の執行債務者が当然に建物居住者すなわち退去明渡の債務名義の執行債務者であるわけではないのであるから、収去明渡の債務名義が概念上当然に退去明渡の債務を含むものということはできない。
しかしながら、建物所有者が自身建物内に居住する場合には、いささか事情を異にするものがある。
土地所有者が土地所有権に基づいて土地上の建物所有者に対し収去明渡の請求をする場合、建物所有者以外の者が建物内に居住すれば、同人に対して併せて退去明渡の請求をするのでなければ、完全な土地明渡の中現を期することはできない。然るに、建物所有者が自身居住する場合には、収去明渡の外、重ねて建物退去を求めることをしないのは、建物所有者は、収去の執行に際し、収去義務の当事者として執行の妨げとなる建物占有を中止して退去せざるを得ないからである。すなわち、建物所有者が建物に居住している場合の収去明渡は、その執行の過程において、居住している所有者の退去が当然に予想されているということができる。すなわち、建物所有者は建物収去の時期において建物を退去すべき義務があるのである。そして、このような収去明渡請求権の性質は、それが確定の債務名義となつた場合にも維持されているものといわなければならない。
本件においては、買取請求権行使当時、建物所有者として本件債務名義の執行債務者であつた上告人らが本件建物に居住していることが確定されている（原判決の行論に徴し、判文中に明示されてはいないが、弁論の全趣旨によつてこれを認定しているものと認められる）のであるから、所論の原判示は、収去明渡の債務名義が一般に当然退去明渡の債務を含むように読める点で措辞に妥当を欠いたとしても、その本旨は、右のように建物所有者が自身居住している場合、収去明渡の債務名義は、その執行過程において、建物所有者の建物退去を実現するものであることを意味するにあつたこと明らかである。
そこで、進んで、このような場合の買取請求権行使の効果について考えるに、建物所有権が土地所有者に移転した以上、従前の建物所有者に対する収去明渡の執行がもはや不能に陥つたことは言うまでもないが、その故にこの債務名義が全く無効に帰したと解すべきではない。けだし、右のように、建物所有者が自身居住する場合、建物収去の時期に建物から退去する義務があるとされる以上、この場合の収去明渡の債務名義には事実上建物退去の債務名義も含まれているのであるが、前者の執行の過程において後者も必然的にこれに付随して実現されるから、後者を明文を以て表現していないだけなのである。従つて、付随的実現の可能性がなくなれば、従来潜在していたものが顕在するに至ると見るべきであつて、買取請求によつて建物所有権を失つたが、なお居住を続けているという場合は、まさにこれに当るのであるから、本件において、収去明渡の債務名義は退去明渡の限度においてなお効力を保存するとした原審の判断は、正当であり、原判決に所論の違法はない。
同第二点について。
所論は、本件においては留置権の主張がなされたものであり、かりに然らずとするも、釈明権を行使すべきであつたと主張するのである。
買取請求権の行使と同時に、旧建物所有者は、時価相当の建物代金請求権を取得するのであり、従つて、新建物所有者による建物取引の請求に対し、留置権ないし同時履行の抗弁権を主張して、いわゆる引換給付の債務名義によつて代金の支払あるまで建物の引渡を拒むことができる。そして、この理は、買取請求権の行使により収去明渡の債務名義が退去明渡の限度で効力を保持するに至つた場合にも同様でなければならない。けだし、この場合の建物退去（土地明渡）は、建物所有権が土地所有者に帰したという事情から生じた建物引渡の変形と見うるばかりでなく、建物居住者について考える限り、建物から退去せずには建物引渡の執行はありえないのであるから、本来建物引渡にかかる引換給付を建物退去にかからしめても、実際上何らの不都合も生じないからである。従つて、本件上告人らは、買取請求をなすと同時に、同時履行の抗弁権ないし留置権を行使し、この場合の建物退去の執行が時価相当の建物代金支払と引換になさるべきことを主張しえたのであり、そうすれば本件債務名義は代金と引換の退去明渡の限度で効力を認められることとなつた筈である。
しかしながら、実際には、本件上告人らは、第一審の第一六回口頭弁論期日において、訴状によつて主張した留置権の主張を明示的に撤回したのであるから、本件において、その判断がなかつたのは当然である。すでに当事者が明示的に撤回した主張について裁判所は釈明する義務はないのみならず、そのような釈明をすることによつて当事者に攻撃防禦の方法を示唆するような結果を来すことは、むしろ裁判所の避けなければならぬことである。それ故に原審が、同時履行の抗弁権の行使について釈明しなかつたとしても、いわゆる釈明義務の違反ありとすることもできない。原判決には所論の違法はない。
よつて、民事訴訟法第四〇一条、第九五条、第八九条に従い、主文のとおり判決する。（角村克己 伊藤淳吉 倉田卓次）
上告代理人山根喬の上告理由
第一点 原判決は、その理由に齬齟があり、（民事訴訟法第三九五条第一項第六号）全部破棄すべきである。
（一） 即ち、原判決は、被上告人（控訴人）の抗弁をすべて排斥した後「しかしながら、建物収去、土地明渡を定めた債務名義には建物退去、土地明渡の債務をも含むものと解するのが正当であるから」と判示している。
（二） 然しながら債務名義の執行力は、その厳格性からいつて給付すべき旨を命じた当事者、および給付の内容の範囲においてのみ存するものであつて、その明示された事項以外は、他の理論等をもつてこれを補足或は変更することのできないことは当然である。
（三） にも拘らず、原判決が、たやすく前記の如き判断をなして、第一審判決を変更したのは、その理由に誤りがあるものと言わざるを得ない。
第二点 更に原判決は、上告人の留置権の主張を看過し、結局理由を附さない違法（民事訴訟法第三九五条第一項第六号）があるから全部破棄すべきである。
（一） 即ち、上告人は、訴状請求原因第五項において、「被告がその適正時価である代金を原告らに支払うまで、本件建物を原告らは留置する権利がある」と主張し、買取請求権行使の当然の効果として、建物に対する留置権行使の主張をした、
（二） 尤も右請求原因事実の記載は、第一審の口頭弁論期日において、訂正しているが、右訂正は、当然に上告人らの留置権の不行使を意味するものではない。何となれば、訂正前の文言と訂正後の文言とは、直接の関係はなく、かつ訂正後の文言は買取請求権の行使の結果、至極当然のことで、訂正する意味がないからである。
（三） 然るに原判決は、上告人がなした留置権行使の主張に対する何らの判断を示していないから判決に理由を附さない違法がある。
（四） 仮に、上告人において、前記訂正によつて、留置権の行使の主張について、あいまいであつたとしても、本件訴訟において、全くその主張しなかつたものでないことは訴状請求原因第五項の記載によつて明らかであり、それにも拘らず原審が留置権行使の主張の有無を釈明しなかつたのは審理不尽の違法がある。